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什么是ODI及如何办理?

发布日期:2020-06-19 17:55 来源:未知

 

ODI是Outbound DirectInvestment的简称,即境外直接投资,除了真实的境外投资,即取得境外真实运营企业的股权或资产外,ODI也经常出现在红筹架构中,为搭建红筹架构,需要进行跨境重组,以实现境内权益结构平移至境外,由于人民币基金通常缺少海外持股主体,ODI是人民币基金绕不开的大山之一,但ODI耗时耗力(财),且充满不确定性,令人民币基金望而却步,但是考虑境内退出的困难及估值的巨大诱惑,人民币基金只能偏向虎山行了。我司根据现行法律法规的相关规定及实操经验,带你认识ODI和办理ODI的主要流程和需要注意的问题。
ODI涉及三个方向的内容,即境外投资的项目、出境投资的主体、出境的资金,分别对应发改委、商务部门、外管局(银行)三个部门,为缩短篇幅,便于阅读,我司将分三篇来详细相关流程及细节。
一、发改部门及报批材料
(一)法律依据
发改委对境外投资的审核/备案依据是《企业境外投资管理办法》(“11号文”),11号文第四条明确规定,“投资主体开展境外投资,应当履行境外投资项目(以下称“项目”)核准、备案等手续,报告有关信息,配合监督检查。”因此根据11号文的规定,发改委的程序分为核准和备案两种。在搭建红筹架构中,境内企业需要汇出资金获得境外企业的股权,属于11号文第二条规定的以境内资产获得境外所有权,故属于11号文规定的境外投资。
(二)哪些项目需要核准?哪些项目需要备案?
1、需要核准的项目
根据11号文的规定,对敏感项目采取核准制,敏感包括投资目的地敏感、行业敏感两种情形:
(1)投资目的地敏感,包括与我国未建交的国家和地区;发生战争、内乱的国家和地区;根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;其他。
(2)行业敏感,包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒、其他需要限制境外投资的行业。根据国办74号文的规定,需要限制企业境外投资的行业包括:(1)房地产(2)酒店(3)影城(4)娱乐业(5)体育俱乐部(6)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台,此处我司不详细展开。
2、需要备案的项目
根据11号文的规定,不涉及敏感投资目的地和敏感行业的境外投资项目采备案制。
因此,根据11号文的规定,大部分境外投资项目在发改委阶段需要完成的是备案,而非核准,搭建红筹架构中需要出境的人民币基金则更是如此。因为,红筹境外投资的直接目的地一般为开曼群岛,最终目的地一般为中国香港,开曼群岛属于英国的海外属地,香港则属于中国领土,因此投资目的地不属于敏感地区。11号文规定的敏感行业范围很窄,搭建红筹架构的企业一般为非敏感行业,但需要注意的是设立境外投资基金或投资平台属于敏感类,需要核准。
(三)在哪一层级的发改委完成核准或备案?
1、国家发改委
根据11号文的规定,凡是核准类,即敏感类境外投资均由国家发改委负责。此外,国家发改委还负责两类非敏感项目的备案,即中央管理企业投资的项目以及地方企业投资的3亿美元以上的项目。
2、省级发改委
根据11号文的规定,省级发改委只负责一种项目的备案,即地方企业投资的3亿美元以下的项目。
(四)需要提交哪些材料?
1、《境外投资项目备案表》,详细描述境外投资的各个方面信息;
2、投资主体注册登记证明文件,通常为营业执照复印件,并应加盖公章;
3、追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图,应首先披露投资主体的直接股东或合伙人(包括普通合伙人和有限合伙人)的基本信息,如果投资主体为公司制企业,则披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东;若投资主体为合伙企业,则披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人。股权架构应穿透至最终实际控制人(最终实际控制人包括单一实际控制人,也包括共同实际控制人,一般应为自然人或国有控股实体),基金一般结构复杂,这一过程比较琐碎,我司曾遇到基金需要穿透25层;
4、最新经审计的投资主体财务报表,为最近年度或半年度的财务报表,并应加盖公章;
5、投资主体投资决策文件,一般是股东会、董事会两会决议,并应加盖公章;
6、具有法律约束力的投资协议或类似文件,一般是境外的股份认购或转让协议,需要注意的是,如果是英文的协议,需要提供中文翻译件,我司在承办的项目中,一般会另行签署一份单独的中文购股协议;
7、证明投资资金来源真实合规的支持性文件,如果是自有资金,一般为银行存款证明或其他文件;
8、境外投资真实性承诺书,投资主体应提交加盖公章的承诺书。
(五)证书长啥样?
备案成功后,发改部门会出具一份《境外投资项目备案通知书》,会说明对投资主体的境外投资项目准予备案,有效期为2年,以及在变更、延期的情况下,需要提交相应手续。
二、商务部门及报批材料
(一)法律依据
商务部门对境外投资的审核/备案依据是《境外投资管理办法》(“3号文”),3号文第六条明确规定,“商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形,分别实行备案和核准管理。”因此根据3号文的规定,商务部门的程序分为核准和备案两种。在搭建红筹架构中,境内企业需要汇出资金获得境外企业的股权,属于3号文第二条规定的以境内资产获得境外企业所有权,故属于3号文规定的境外投资。
(二)哪些项目需要核准?哪些项目需要备案?
1、需要核准的项目
根据3号文的规定,对敏感项目采取核准制,敏感包括投资目的地敏感、行业敏感两种情形:
(1)投资目的地敏感,指与我国未建交的国家、受联合国制裁的国家,及其他商务部门公布的名单中列明的国家或地区。因此,3号文规定的敏感投资目的地的情形比发改委窄一些。
(2)行业敏感,指涉及出口我国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。
2、需要备案的项目
根据3号文的规定,对敏感目的地、敏感行业以外的境外投资项目采备案制。
因为红筹架构较少涉及敏感投资目的地、敏感行业,因此,商委部门主要是备案,而非审批,且主要由省级商委备案。
(三)在哪一层级的商务部门完成核准或备案?
1、商务部
根据3号文的规定,中央企业开展的敏感、非敏感项目均应该通过商务部的核准,地方企业开展的敏感项目也应该通过商务部审批,但是地方企业应通过省级商务部门提交,报商务部审批。
2、省级商委
根据3号文的规定,地方企业开展的均应该通过商务部的核准,
(四)需要提交哪些材料?
1、申请书,主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等;
2、《境外投资申请表》;
3、境外投资相关合同或协议;
4、投资主体的内部决议,包括股东会、董事决议;
5、企业营业执照复印件。
根据上面的材料清单,可见商务部门的申报材料与发改委的要求大同小异,根据王律师的项目经验,商务部门特别需要的材料为前期工作落实情况说明,具体包括:(1)财务尽职调查(会计师事务所出具,加盖会计师事务所章);(2)法律尽职调查(律所出具,加盖律所章);(3)可行性研究报告;(4)投资资金来源情况的说明;(5)投资环境分析评价。
(五)证书长啥样
备案成功后,商务部门会出具《企业境外投资证书》,会载明最终投资目的地、投资主体、投资金额、投资方式、经营范围、投资路径以及其他投资方信息。
 
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